MP JUS | Poder Constituinte Originário e Proibição de Retrocesso

Artigo originalmente publicado no site MP Jus.

 

Nos últimos dias, foi amplamente noticiado pela imprensa que o Presidente do Senado Federal debateu com alguns interlocutores a possibilidade da deflagração de um processo constituinte originário, com a “transformação” dos atuais membros do Congresso Nacional em constituintes.

Essa ideia da superação da Constituição Federal de 1988 por um novo ordenamento jurídico-constitucional não é nova, tendo sido debatida por diversas vezes nos últimos anos, sem, contudo, avançar para além das discussões preliminares.

Ao contrário do que ocorreu no passado, contudo, os proponentes da atual ideia de Assembleia Constituinte não escondem que, além da reforma do Estado e dos direitos sociais, essa “nova Constituição” teria como objetivo suprimir alguns direitos e garantias fundamentais atualmente previstos, tornando mais “fácil” a atuação punitiva do Estado.

Porém, além de não existir uma mudança político-social capaz de fundamentar a deflagração de um processos constituinte originário, mesmo que uma nova Constituição fosse debatida e promulgada, ela não poderia retroceder com relação aos direitos e garantias atualmente previstos na atual Constituição.

No Direito Constitucional, as mudanças abruptas são tidas como lesivas, especialmente nas hipóteses em que a criação de uma nova ordem constitucional é contraria os preceitos da ordem anterior.

Nessa medida, ambos possuem mecanismos de estabilização que visam evitar que essas mudanças ocorram de forma rápida, gerando estabilidade constitucional, ou mesmo impedir que as mudanças ocorram em casos específicos.

São vários os exemplos de mecanismos de estabilização que buscam evitar ou mesmo impedir mudanças repentinas como a vinculação do Poder Constituinte Originário aos Direitos Humanos positivados na ordem jurídica anterior, denominada de proibição de retrocesso, e o procedimento de impeachment.

No caso da vinculação do Poder Constituinte Originário[1], grande parte da doutrina afirma que, apesar de ilimitado e incondicionado, ele estaria vinculado aos direitos humanos positivados no ordenamento jurídico anterior e nos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos.[2]

Nessa medida, existe a ideia de proibição de retrocesso, também denominada de efeito cliquet[3], que nada mais é do que um mecanismo de estabilização do ordenamento jurídico-político existente, impedindo que ocorram rupturas na ordem jurídica.

Com isso, impede-se as mudanças políticas que rompam absolutamente com a ordem anterior, atingindo o “núcleo duro” dos direitos, especialmente aqueles que são mais caros ao homem, como a dignidade e a liberdade.

Não é, certamente, empecilho absoluto para que uma nova ordem constitucional suprima direitos, como, aliás, ocorre reiteradamente na história do desenvolvimento do direito[4], inclusive no Brasil[5], na medida em que atua apenas sobre o processo legislativo, impondo limites ao legislador no momento de construir os enunciados legislativos.

Na verdade, levando-se ao extremo, é possível se afirmar que até a concepção de democracia poderia ser alterada, desde que houvesse a devida legitimação intersubjetiva.

Porém, ainda que a proibição de retrocesso não seja uma limitação absoluta aos eventuais arroubos do Poder Constituintes Originário, que somente é limitável pelas diversas manifestações da vontade popular naquele momento histórico, é uma forma de limitação, ainda que artificial.

Nesse sentido, mesmo que se resolvesse instalar um novo processo constituinte, por meio da eleição de uma Assembleia Constituinte[6], com a consequente alteração da ordem jurídico-constitucional, muitos dos direitos e garantias fundamentais, verdadeiras manifestações dos Direitos Humanos contidas na Constituição Federal de 1988, haveriam de ser mantidos na sua integralidade.

Isso é especialmente aplicável na seara penal e processual penal.

Dessa forma, ainda que surgisse uma nova ordem constitucional, os direitos e garantias penais e processuais penais atualmente inscritos na Constituição como a legalidade penal, o direito ao silêncio, a garantia de habeas corpus, a vedação às penas cruéis e à pena de morte, salvo em caso de guerra, e, também, a presunção de inocência.

Dessa forma, por mais que se inaugure um processo constituinte originário, por meio da criação de uma Assembleia Constituinte, a nova ordem constitucional jamais poderia suprimir os direitos e garantias fundamentais atinentes ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, sob pena de evidente retrocesso, o que é vedado pela denominada proibição de retrocesso.

 

 

MATHEUS FALIVENE

Advogado criminalista, professor de Direito Penal e mestre e doutor em Direito Penal pela USP.

 

[1] Sobre o Poder Constituinte originário, vide: STEIN, Ekkehart; FRANK, Götz. Staatsrecht. 17 ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2000. p. 15 e ss;

[2] SÁ, Ana Paula Barbosa de. O poder constituinte originário e sua limitação pelos tratados internacionais de direitos humanos. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/viewFile/1351/1140. Acesso em 13 de novembro de 2018.

[3] A proibição de retrocesso (efeito cliquet) impede que direitos já reconhecidos na ordem jurídica possam ser suprimidos pelos governantes, pois isto implicaria num retrocesso em detrimento das conquistas históricas da humanidade. (Nesse sentido, vide: CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 336)

Na lição de Hartmut Maurer, a proibição de retrocesso (Untermaβverbot, em alemão) “significa que o legislador, quando da sua atividade legislativa, não pode ultrapassar o limite inferior [os direitos já reconhecidos pela ordem jurídica].” (Staatsrecht. Munique: Beck, 1999.  p. 235 – Tradução livre).

Por fim, cabe destacar que a expressão cliquet vem do som produzido pelo machado de gelo, equipamento de alpinismo que não permite que seu usuário escorregue montanha abaixo.

[4] O exemplo mais evidente talvez seja os diversos ordenamentos jurídicos que a Alemanha possuiu na primeira metade do Século XX. Passou-se da Constituição Imperial para a Constituição de Weimar, extremamente garantista e considerada avançadíssima para seu tempo. Contudo, em que pesem essas qualidades, tal ordenamento foi substituído pelo ordenamento do Reich (Constituição do Reich), que suprimia diversos dos direitos e garantias fundamentais até então conquistados.

[5] No Brasil os exemplos de retrocessos na ordem constitucional são também, muito claros. Entre eles, podemos citar a supressão da democrática Constituição de 1946 pela Constituição de 1967 e, posteriormente, pela Emenda Constituição n.º 1/69, uma verdadeira “Constituição de 1969”, que representou um rompimento absoluto com a ordem constitucional de 1946 (sobre o tema, vide: VILLA, Marco Antonio. História das constituições brasileiras. São Paulo: Leya, 2011).

[6] A nosso ver, não poderia ser instaurado o processo constituinte originário por meio da “transformação” dos atuais membros do Congresso Nacional em constituintes, na medida em que, para que se possa avaliar as demandas sociais a serem elencadas na Constituição, é necessário que se faça um sufrágio onde os candidatos apresentes quais são suas propostas constitucionais.