JOTA | A PRISÃO EM 2ª INSTÂNCIA E A PROIBIÇÃO DE RETROCESSO

Leia o artigo original publicado no JOTA.

A decisão do Supremo Tribunal Federal de voltar a proibir a prisão antes do trânsito em julgado preservou a Presunção de Inocência e reacendeu o debate sobre a possibilidade de se modificar a Constituição por meio de uma nova assembleia constituinte com a “transformação” dos atuais membros do Congresso Nacional em constituintes.

 

A grande controvérsia se dá porque os dois Projetos de Emenda à Constituição que tramitam na Câmara e no Senado podem ser declarados inconstitucionais no Supremo, já que visam modificar cláusulas pétreas com o fim de tornar mais “fácil” a atuação punitiva do Estado.

 

Essa ideia da superação da atual Carta por um novo ordenamento jurídico-constitucional não é nova, tendo sido debatida por diversas vezes nos últimos anos, sem, contudo, avançar para além das discussões preliminares.

 

No Direito Constitucional, as mudanças abruptas são tidas como lesivas, especialmente nas hipóteses em que a criação de uma nova ordem constitucional é contraria os preceitos da ordem anterior.

 

No atual contexto não há uma mudança político-social capaz de fundamentar a deflagração de um processo constituinte originário e mesmo que uma nova Constituição fosse debatida e promulgada, ela não poderia retroceder com relação aos direitos e garantias previstos na atual Constituição.

 

Isso porque existem mecanismos de estabilização que buscam evitar ou mesmo impedir mudanças repentinas, a exemplo da vinculação do Poder Constituinte Originário aos Direitos Humanos positivados na ordem jurídica anterior e aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, denominado de Proibição de Retrocesso ou também chamado de efeito cliquet, uma metáfora para o equipamento de alpinismo que impede o usuário de escorregar montanha abaixo.

 

O efeito cliquet na ordem constitucional tem a intenção de impedir que direitos já reconhecidos na ordem jurídica possam ser suprimidos pelos governantes, pois isto implicaria num retrocesso em detrimento das conquistas históricas da humanidade, especialmente no que é mais caro ao homem, como a dignidade e a liberdade.

 

A Proibição do Retrocesso infelizmente não é um empecilho absoluto para que uma nova ordem constitucional suprima direitos, como, aliás, ocorre reiteradamente na história. Talvez o exemplo mais evidente seja os diversos ordenamentos jurídicos que a Alemanha possuiu na primeira metade do Século XX. Passou-se da Constituição Imperial para a Constituição de Weimar, extremamente garantista e considerada avançadíssima para seu tempo e então para o ordenamento do Reich (Constituição do Reich), que suprimia diversos dos direitos e garantias fundamentais conquistados.

 

Na verdade, levando-se ao extremo, é possível se afirmar que até a concepção de democracia poderia ser alterada pelo Constituinte Originário, desde que houvesse a devida legitimação intersubjetiva. Porém, ainda que a proibição de retrocesso não seja uma limitação absoluta, é evidentemente uma forma de limitação, ainda que artificial.

 

Dessa forma, ainda que surgisse uma nova ordem constitucional, os direitos e garantias penais e processuais penais atualmente inscritos na Constituição como a legalidade penal, o direito ao silêncio, a garantia de habeas corpus, a vedação às penas cruéis e à pena de morte, salvo em caso de guerra, e, também, a presunção de inocência jamais poderiam ser suprimidos.

 

MATHEUS FALIVENE

Advogado criminalista, professor de Direito Penal e mestre e doutor em Direito Penal pela USP.

 

Imagem: Rosinei Coutinho | SCO | STF