CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO – Lei n. 9.613/98

LAVAGEM DE DINHEIRO

Prof. Dr. Matheus Herren Falivene de Sousa

 

1. Lavagem de capitais: Introdução

Em linhas gerais, a lavagem de dinheiro é o processo pelo qual os indivíduos transformam recursos ganhos em atividades ilícitas em ativos com origem aparentemente lícita.

Ela permite que os “criminosos” perpetuem a atividade ilícita por meio da utilização dos recursos obtidos com a atividade criminosa.

O crime de lavagem de dinheiro está previsto na norma do art. 1º da Lei n. 9.613/1998, e consiste em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valore provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Adotou-se o nome “lavagem de dinheiro”, e não “branqueamento de capitais”, como é em Portugal, porque entendeu-se que essa era a forma mais correta de designar o crime que nos Estados-Unidos é denominado de Money laundering e na Alemanha de Geldwasche.

 

2. Histórico das legislações sobre lavagem de dinheiro

–1ª Geração: considera-se dessa geração a legislação cuja tipificação do crime antecedente está restrita unicamente ao tráfico ilícito de entorpecentes.

–2ª Geração: são as leis que trazem um rol taxativo de crimes antecedentes.

– 3ª Geração: são as leis que não estabelecem um rol de crimes antecedentes, consideradas mais “modernas”. A legislação brasileira, com o advento da Lei n. 12.683/2012, passou a ser de terceira geração.

 

3. COAF

A Lei de Lavagem de Dinheiro criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), seguindo o modelo de Unidade de Inteligência Financeira (UIF) do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI)/Financial Action Task Force (FATF).

 

4. Fases da Lavagem de Dinheiro

Para ocultar os lucros ilícitos da forma mais sigilosa possível, a lavagem de dinheiro se realiza por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta entre eles e o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos pelas autoridades; e terceiro, a disponibilização dos valores novamente aos indivíduos depois de finalizado o ciclo (e, em tese, “limpo” o dinheiro).

Os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem três etapas independentes que, com frequência, ocorrem simultaneamente (teoria Gafi/FATF):

– 1ª Etapa – Colocação: A primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sistema econômico. Com a finalidade de ocultar sua origem, o indivíduo efetua operações que visam reinserir os valores obtidos ilicitamente no mercado e distanciá-los da atividade criminosa.

Para tanto, compram objetos, realizam investimentos, etc.

Para dificultar a identificação de procedência do dinheiro, os criminosos aplicam técnicas sofisticadas e cada vez mais dinâmicas, tais como o fracionamento de depósitos e a utilização de estabelecimentos comerciais que trabalham com valores em espécie.

– 2ª Etapa – Ocultação: A segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos. O objetivo é quebrar a cadeia probatória ante o risco de que as atividades sejam investigadas.

Dessa forma, os indivíduos transferem para contas anônimas (em países que permitem isso), realizam depósitos em contas de “laranjas” ou utilizando empresas fictícias ou de fachada.

– 3ª Etapa – Integração: Na última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico por meio da aquisição de bens, investimentos, etc.

É possível que ocorra a denominada “lavagem de lavagem” que é a utilização de procedimentos cada vez mais complexos e com mais participantes para dissimular ou ocultar a origem dos bens ou valores.

 

5. Crime organizado e lavagem de dinheiro

A lavagem de dinheiro está intrinsicamente ligada à criminalidade organizada. Seu surgimento se deu com o combate aos tráfico ilícito de drogas (e de bebidas, nos EUA dos anos da “lei seca” na década de 1930).

Contudo, hoje em dia, com as legislações de terceira geração, condutas não necessariamente vinculadas às organizações criminosas estão sendo abarcadas pelo crime de lavagem de dinheiro.

 

6. Lavagem de dinheiro – art. 1º da Lei n. 9.613/98

“Art. 1º  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

§1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I – os converte em ativos lícitos;

II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do Código Penal.

§4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

§5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.”

7. Bem jurídico tutelado

Existem diversas teorias a respeito do bem jurídico-penal violado pelo crime de lavagem de dinheiro.

– Bem jurídico do crime antecedente: para essa teoria, o bem jurídico tutelado seria o mesmo bem jurídico do crime antecedente. Para a doutrina majoritária, esse posicionamento somente é compatível caso exista um rol taxativo de crimes antecedentes, o que não é mais o caso da nossa legislação.

– Administração da Justiça: para essa concepção, o bem jurídico tutelado é a administração da Justiça. Isso porque, o crime de lavagem teria as características do crime de favorecimento (arts. 348 e 349 do CP), pois o comportamento afeta a capacidade da justiça exercer suas funções de investigar, processar, julgar e recuperar o produto de um crime.

– Ordem econômica: para essa concepção o bem jurídico tutelado seria a estabilidade da ordem econômica, na medida que a ocultação, encobrimento e reciclagem do capital representariam um elemento de desestabilização da economia.

– Pluriofensividade: para essa concepção, o bem jurídico nuclear seria a administração da Justiça, ainda que se constate também uma lesão a ordem econômica na maioria dos casos.

 

8. Sujeitos do crime

É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Há debate na doutrina a respeito da autolavagem (selflaudering), que é a lavagem de dinheiro cometida pelo autor do crime antecedente. A doutrina e a jurisprudência entendem que é possível a punição por autolavagem quando houver efetiva ocultação ou dissimulação.

 

9. Tipo objetivo

O tipo descreve dois comportamentos distintos, aos quais se atrela a mesma pena. Trata-se, portanto, de crime de ação múltipla, com núcleos disjuntivos, de forma que a realização de qualquer uma das condutas descritas caracteriza a consumação.

Ocultar: significa esconder, tirar de circulação, subtrair da vista. A consumação ocorre com o simples encobrimento, através de qualquer meio, desde acompanhado da intenção de converter futuramente em ativos lícito.

Dissimular: é o ato ou conjunto de atos posterior a ocultação. Há quem a caracterize como a ocultação mediante ardil, ou como a segunda etapa do processo de lavagem. Dissimular é o movimento de distanciar o bem da sua origem maculada.

A dissimulação ou ocultação exige, portanto, algum ato de mascaramento. O uso aberto (usufruir) do produto do crime não caracteriza a lavagem.

Também não se exige que os atos de mascaramento sejam sofisticados ou complexos. A ocultação ou dissimulação por meio tosco já é suficiente para a configuração do crime de lavagem de dinheiro.

No mais, os objetos da conduta de ocultação ou dissimulação sobre a:

A) natureza: qualidade de determinado valor ou objeto;

B) localização: local onde algo se encontra,

C) disposição: destino de determinado bem ou valor; ou

D) propriedade: titularidade formal ou informal de determinado bem ou valor

A conduta deve recair sobre os seguintes objetos materiais:

A) Bens: coisa material ou imaterial com valor econômico (ex., automóvel, imóvel, joias, etc.);

B) Direito: faculdade de exigir algo de alguém (ex., direitos reais sobre imóveis); ou

C) Valores: qualquer coisa que se possa expressar em dinheiro (ex., depósitos em conta, investimentos, dinheiro em espécie).

Além disso, esses objetos materiais devem ser produtos diretos ou indiretos de infração penal (crimes ou contravenções).

É possível a aplicação da insignificância ao crime de lavagem de dinheiro?

Para parte da doutrina, sendo a lavagem de dinheiro um crime de dano (e não de perigo) e um crime que tem como bem jurídico a ordem econômica, seria possível a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque, valores muito baixos não seriam capazes de afetar a economia.

Contudo, para aqueles que defendem que o bem jurídico é a administração da Justiça, é mais difícil a aplicação da insignificância.

 

10. Tipo subjetivo

O crime é doloso, não se exigindo o dolo específico (elemento subjetivo do tipo). Além disso, no Brasil, não se pune a lavagem culposa.

O dolo deve ser atual e acompanhar a dissimulação ou ocultação, não sendo admitido o denominado dolo superveniente.

Para a maioria da doutrina, não é admitido o dolo eventual na lavagem de dinheiro.

Apesar de não se admitir o dolo eventual na lavagem de dinheiro, no âmbito do tipo subjetivo há debate sobre a denominada cegueira deliberada.

A cegueira deliberara (wilfull blindness) é uma teoria que tem origem jurisprudencial anglo-saxã pela qual se aceita como dolosos os caos em que o agente se coloca em situação proposital de erro de tipo. Assim, o indivíduo deliberadamente se mantém em ignorância em relação à natureza de seus atos ilícitos.

No Brasil, a ideia de cegueira deliberada é tida pela jurisprudência como uma forma de dolo eventual na lavagem de dinheiro.

Porém é, na verdade, uma forma de facilitar a prova do dolo e facilitar a punição pelo crime de lavagem de dinheiro.

 

11. Consumação e tentativa

Conformem entendimento doutrinário majoritário, é crime material, dependendo da ocorrência de qualquer efetivo prejuízo para o Estado ou para a sociedade, consistente em perdas no campo econômico, tributário, etc.

A tentativa é admissível quando o agente, por circunstâncias alheias a sua vontade, não consegue ocultar ou dissimular.

 

12. Crime permanente

Além disso, entende-se que a lavagem de dinheiro é um crime de natureza permanente, na medida que a consumação se prolonga no tempo, enquanto os bens, valores ou direitos estiverem camuflados.

 

13. Formas equiparadas

Nos termos do § 1º, incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I) os converte em ativos lícitos: ocorre com a transformação dos bens diretamente procedentes das infrações penais em outros passíveis de integrar o patrimônio do agente. Pode acontecer na conversão de “dinheiro sujo” em moeda estrangeira, com a substituição de dívidas, compra de ouros, imóveis, automóveis, etc. A compra de bens para consumo próprio, como já dito, não caracteriza a lavagem.

II) os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere: o inciso é composto de várias condutas (tipo penal de ação múltipla), valendo a ressalva de que a prática de mais de uma delas não importa pluralidade de delitos, mas único ato criminoso.

III) importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros: visa punir as operações de comércio internacional com a finalidade de lavagem de dinheiro.

Nos termos do § 2o, incorre, ainda, na mesma pena quem:

I) utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: a intenção do legislador foi a de tipificar a terceira etapa do ciclo de lavagem de dinheiro, ou seja, a integração dos bens na economia lícita, após a ocultação ou dissimulação.

II) participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei: trata-se de uma expansão do conceito de participação em fato delituoso, pois não exige qualquer ato de colaboração efetiva com o branqueamento. Contudo, sua interpretação deve ser restringida.

 

14. Aumento de pena

Nos termos do § 4º, a pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

Há bis in idem se o indivíduo for condenado por organização criminosa e a pena da lavagem aumentada pelo mesmo motivo? Entendemos que sim.

 

15. Diminuição de pena

Nos termos do §5º, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

 

16. Infrações penais antecedentes

Quando da promulgação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613/1998) havia um rol taxativo de crimes cuja ocultação dos bens ou valores poderia dar causa à lavagem de dinheiro. Eram os denominados crimes antecedentes.

Assim, para que houvesse a imputação do crime de lavagem de dinheiro teria de haver, necessariamente, a tipicidade e ilicitude de um crime daqueles que constavam no rol taxativo.

Com o advento da Lei n. 12.683/2012, atendendo aos anseios da comunidade internacional que pugnava por um mais efetivo combate à lavagem de dinheiro no Brasil, foi abolido o rol taxativo dos crimes antecedentes.

Assim, a partir da promulgação da referida lei o crime de lavagem de dinheiro pode ter como antecedente qualquer infração penal (crime ou contravenção) em que exista apreciação econômica (ex., pistoleiro que recebe para cometer um homicídio pode cometer o crime de lavagem de dinheiro).

Como a modificação, o Brasil passou a ter uma Lei de Lavagem de Dinheiro de terceira geração.

– Independência das infrações penais antecedentes: Nos termos do art. 2º, inciso I, da Lei n. 9.613/1998 a punição pela lavagem de dinheiro independe do “processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país”, cabendo ao juiz competente para o julgamento da lavagem a decisão sobre a unidade do processo e julgamento.

Dessa forma, não há necessidade de que se conclua a apuração ou que haja a efetiva punição das infrações penais antecedentes para que se posso processar e jugar o crime de lavagem de dinheiro.

É necessário, por outro lado, que existam provas da materialidade da infração penal antecedente.

Com isso, caso o processo pela infração penal antecedente esteja em andamento, considera-se a situação uma questão prejudicai homogênea, merecedora da suspensão do processo pelo crime de lavagem de dinheiro até que o outro seja definitivamente julgado.

– Crime tentado como crime antecedente: É plenamente possível que o crime tentado seja considerado como antecedente do crime de lavagem de dinheiro. É necessário pelo menos o início da execução da infração penal antecedente.

Apenas no caso das contravenções penais não será possível, pois elas não admitem a forma tentada.

– Sonegação fiscal como crime antecedente: Existe grande debate na doutrina e na jurisprudência a respeito da possibilidade de o crime de sonegação fiscal (art. 1º, caput, da Lei n. 8.137/1990) ser considerado crime antecedente para a lavagem de dinheiro.

Argumenta-se que não haveria possibilidade de o crime de sonegação fiscal ser crime antecedente porque, para parte da doutrina, não há como se falar em origem ilícita dos valores, elemento necessário para a configuração do crime.

Isso porque, o ato de sonegar tributo não geraria um acréscimo patrimonial do patrimônio do sujeito ativo, na medida que os valores não pertenceriam de imediato ao fisco (há apenas débito meramente contábil, e não modificação da patrimônio).

Para esse entendimento, o crime fiscal não poderia, em nenhuma hipótese ser antecedente do crime de lavagem de dinheiro.

Contudo, prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a sonegação pode ser antecedente da lavagem, desde que já tenha ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula vinculante 24 do STF.

 

17. Autolavagem

É possível que o autor do crime antecedente também responda pelo crime de lavagem de dinheiro? A esse fenômeno se dá o nome de autolavagem (selflaudering).

Como é notório, não responde pela receptação o autor do crime patrimonial antecedente (pois haveria evidente bis in idem). E na lavagem de dinheiro, se aplica a mesma lógica?

Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, o autor do crime antecedente não responde pelo crime de lavagem dinheiro se utilizar os bens ou valores eventualmente recebidos.

Para a configuração do crime é exigida alguma forma de mascaramento do valor procedente da infração, de forma que o uso aberto não caracteriza a lavagem de dinheiro.

Contudo, caso o autor do crime antecedente se utilize de procedimento (ainda que não complexo) para ocultar ou dissimular a origem de bens ou valores (ex., laranjas, notas falsas, etc.), poderá responder pela lavagem de dinheiro naquilo que se denomina autolavagem.

 

18. Lavagem invertida e lavagem de lavagem

No afã do combate à corrupção, passou-se a admitir a chamada “lavagem simultânea”, que seria o crime de lavagem de dinheiro simultaneamente ao crime antecedente, teoria de discutível legalidade.

Porém, também passou-se a admitir a denominada “lavagem invertida”, que é a lavagem de dinheiro que não está relacionada a um crime antecedente ou simultâneo, mas a um crime futuro (ex., adiantamento de propina).

Em que pesem as formulações teóricas sobre esse tema, há uma clara violação do princípio da legalidade ao se defender a existência da “lavagem invertida”

Também tem admitido a doutrina a denomina “lavagem da lavagem” (ou lavagem em cadeia), que é a lavagem que possui como crime antecedente outra lavagem, e esta, por sua vez, tem como antecedente infração penal diversa.

 

19. Criptomoedas e lavagem de dinheiro

O surgimento das moedas virtuais (criptomoedas), gênero do qual o bitcoin é uma espécie mais conhecida, propiciou o surgimento de novas formas de lavagem de dinheiro.

Conforme definição do GAFI, as moedas virtuais são “representações digitais de valor que podem ser digitalmente negociadas e funcionar como (a) meio de troca e/ou (b) unidade de conta e/ou (c) reserva de valor”, não se confundido com as moedas de curso obrigatório em um país (fiat currency).

Contudo, apesar do temor inicial com relação aos criptoativos, a tecnologia do blockchain torna muito mais fácil o rastreamento das operações realizadas, dificultando a lavagem de dinheiro, como anotam alguns autores.

O PL 2.303/2015, recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, regula os criptoativos no Brasil

Já o PL 2.512/2021 cria o crime de pirâmide financeira com criptoativos.